深度链接侵权问题

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一、信息网络传播权侵权认定
　　20世纪90年代，世界知识产权组织通过了《WIPO版权条约》，我国信息网络传播权的规定正源于此。信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，是著作权人依法享有的一种专有财产权 。《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》相关规定表明，如果行为人未经权利人许可，向公众传播其作品的构成侵权。由此可知，信息网络传播权侵权责任的认定适用无过错责任，认定设链网站侵害信息网络传播权时无需考虑行为人是否具有主观过错，只需满足以下四个条件：
　　1.未经过权利人许可。
　　2.不属于合理使用的范围。
　　3.以信息网络传播的方式向公众提供作品。
　　4.使作品处于公众可获取的状态。
　　对于深度链接是否构成对信息网络传播权的侵害，各地法院的认定与判决并不一致。部分法院认为设链网站并未向公众提供作品，深度链接行为不是信息网络传播行为，因此并未直接侵害被设链网站的信息网络传播权。但是依据我国《信息网络传播权保护条例》，如果设链网站明知或应知被设链作品为侵权作品仍设置深度链接，构成间接侵权 ；另外一部分法院则认为深度链接行为直接侵害了信息网络传播权。司法审判中，法院的认定与判决存在分歧是因为对该行为的性质界定不一，即对深度链接行为是否是作品提供行为存在争议。由于法院认定深度链接行为是否是作品提供行为时采用的标准不同，得出的结论也就不同。
　　二、深度链接性质的认定标准之争
　　认定深度链接行为是否是作品提供行为，不能依据设链网站的身份性质来判断。互联网运营者有互联网服务提供商（ISP）和互联网内容提供商（ICP）之分。但是事实上，许多设链网站虽宣称自己是网络技术服务提供者，仍然通过网络向公众提供作品内容盈利。
　　因此，不能依据设链网站是网络技术服务提供者就认定其设链行为是提供技术服务。目前我国学界和司法实践中对提供作品的认定标准主要有以下三种：
　　（一）服务器标准
　　美国司法审判中采取服务器标准认定深度链接是否为作品提供行为，最初我国法院也大多采取这一标准。依据服务器标准，如果设链网站将作品内容上传至其服务器中，那么设链网站的行为为作品提供行为。设链网站擅自设链直接侵害了权利人的信息网络传播权（合理使用除外）。
　　与之相反，如果设链网站未将作品内容存储于设链网站的服务器中，那么设链网站的行为不属于信息网络传播行为，深度链接只是为公众获得作品提供了便利，不可能构成信息网络传播权直接侵权。但是倘若设链网站明知或应知被设链作品为侵权作品仍设置深度链接时，则构成间接侵权。这一标准产生的理论基础在于，将作品内容上传至服务器中是信息网络传播的初始行为，亦是公众能够通过网络获得作品内容的前提。如果设链网站的服务器中不存在被设链作品，抑或删除了该作品，公众都不能通过信息网络获得该作品。
服务器标准是一种客观标准，法官只需依据作品内容是否存储于设链网站的服务器中即能够较为清晰的认定设链网站是否提供了作品。但是，由于服务器标准也是一种技术标准，如果丧失了这一技术基础，服务器标准也就丧失了存在的意义。事实上，如今的互联网技术已经突破了这一限制，通过设置共享文件等方式也可将作品至于信息网络中，无需再将作品内容存储于服务器中。正是因为立法者也意识到了这一点，所以对服务器标准进行了修正。依据《侵害信息网络传播权案件适用法律规定》第3条第2款可知，提供行为不限于将作品上传至服务器，设置共享文件等方式將作品置于信息网络之中也可以构成信息网络传播中的提供行为。
　　此外，采用这一标准时，权利人通常难以证明被设链作品存储在设链网站的服务器上。因为设链网站在接到起诉通知时，可能马上将作品删除。此时，权利人将承担举证不能的责任从而导致败诉。倘若进行举证责任倒置，改由设链网站承担举证责任，证明其并未将作品上传至服务器中，亦无法有效避免权利人败诉的后果。因为，设链网站为避免承担责任，即使原本其服务器上存储有被设链作品也会将其删除以表明其服务器上不存在被设链作品。
　　（二）用户感知标准
　　用户感知标准是一种主观标准，该标准以用户的主观感受作为判断设链网站是否提供作品的依据。如果用户认为作品内容来自设链网站，那么设链网站提供的是内容服务，深度链接行为属于信息网络传播行为。如果用户能够感知到作品来自于第三方网站，那么设链网站只是为用户获得作品提供技术服务。此种情况下，需进一步审查设链网站是否明知或应知被设链作品为侵权作品，再判断设链网站是否构成间接侵权。
　　用户感知标准过于主观化。用户判断作品是否来自设链网站是依据作品的外在表现形式。由于深度链接技术使设链网站可以直接在自己的网站上呈现被设链网站的作品内容并隐藏被设链网站的网址，用户通常会认为作品内容来自设链网站。但是，倘使设链网站明确表示作品内容来自第三方网站，即使作品实质上并非来自第三方，用户也会认为作品内容来自第三方网站。这样一来设链网站可以通过此种方法逃避法律责任，权利人的利益将无法得到保障。
　　此外，法院应该以哪一用户群体的感知为判断标准存在疑问，该标准中的用户存在不确定性。如果以大多数用户的直观感受为依据，那么认定设链网站是否提供了作品需对众多的网站用户进行调查，既费时又费力，不具有现实性。如果用户仅指法官，法官将拥有极大的裁量权。如此一来，同一案件会因负责的法官不同而得出不同的结论，不利于保障法制的统一性。
　　（三）实质替代标准
　　实质替代标准是从信息网络传播效果的角度判断设链网站是否提供了作品。如果设链网站替代了被设链网站向用户直接呈现作品内容并从中获得传播利益，那么设链网站的行为就是作品提供行为。这一标准产生的理论基础是提供作品、展现作品的前提。倘若设链网站没有提供作品，那么用户就无法在设链网站上获得作品内容。倘若用户能够直接在设链网站上获得所需的作品内容，设链网站必然实施了作品提供行为。根据这一标准，深度链接使用户无需跳转至被设链网站，仅在设链网站就能获得所需作品内容，替代了被设链网站向用户展示作品，设链网站的行为是提供作品的行为。由于设链网站免费占用了被设链网站的宽带资源，获得了本属于被设链网站的利益，如果设链网站未经许可设置深度链接，则构成信息网络传播权直接侵权。实质替代原则是用户感知标准的发展，克服了用户感知标准的缺陷。即使设链网站明确声明作品的来源，使用户认为作品内容并非来自设链网站，由于其实质替代了被设链网站向用户展示作品内容，设链网站的行为仍然被认定为是作品提供行为。
　　总体而言，“实质替代标准”比“服务器标准”和“用户感知标准”更合理。除了上述三种标准，还曾出现过“新公众标准”。“新公众标准”由欧盟法院在“Svensson 诉 Sverige 公司”一案中提出。该案法官认为只有通过设链网站获得作品内容的用户区别于设链网站的原始用户，即只有设链网站产生了新用户时，深度链接行为才构成公开传播行为。反之则不构成公开传播行为，自然也就不可能侵害设链网站的信息网络传播权。根据这一标准，可以得出以下结论：如果设链网站未产生新用户，即使原始用户不再通过被设链网站，而是通过设链网站获得作品内容，设链网站向原始用户传播作品的行为也不构成公开传播行为。然而依据公开传播权不得用尽原则，即使是对原始用户的第二次传播行为也构成公开传播行为。由于该结论违背了公开传播权不得用尽原则，“新公众标准”并未得到广泛采纳。
　　（四）法律标准
　　上述所有标准都是从技术或者效果层面分析深度链接行为的性质，缺乏法律上的依据。笔者试图从信息网络传播权的法律概念出发，结合信息网络传播权的本质，对深度链接问题进行分析。
　　如上所述，我国信息网络传播权源于《WIPO版权条约》，公约的基础提案相关说明中明确提出“构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为” 。部分学者认为：初始行为指首次将作品置于信息网络中的行为。
　　对此，笔者认为：作品通过信息网络传播是一个过程，提供行为仅仅是网络传播中的一环。要想使公众可以通过信息网络获取作品还需许多中间传播行为，例如提供服务器空间、通讯连接等。所谓的初始行为是相对于同一传播过程中的其他中间传播行为，而不是相对于同一作品的另一传播过程而言。
　　例如，A网站经原著作权人许可，以上传至服务器的方式将作品至于信息网络中，之后B网站经授权以相同的方式通过信息网络向公众传播作品。如果将初始行为理解成首次将作品置于信息网络中的行为，那么只有A网站将作品上传服务器的行为是作品提供行为。然而显然，此处B网站将作品上传至服务器的行为也是作品提供行为，只不过其是B网站网络传播该作品的初始行为。中文的“提供”一词对应《WIPO版权条约》中的“making available to the public”，意为使之处于公众可获取的状态 。对于提供行为的理解，应解释为让用户首次接触作品后不用再去别处获得的行为，因为WCT对提供行为的界定落脚在公众可以获得 。设链网站的深度链接行为虽然不是首次将作品置于信息网络中的行为，但其是设链网站网络传播该作品的起始行为，并使用户获得该作品且无需再去别处获取，故设链网站的行为构成作品提供行为。
将作品上传至服务器和设链网站的实质替代后果只是作品传播的具体操作过程和表象，我们应透过现象看到行为的本质。信息网络传播权人有权决定作品是否传播、由谁传播、传播范围、免费或付费传播等。深度链接使设链网站无需被设链网站许可即可传播，扩大了作品的传播范围，使权利人失去了对作品的控制并破坏了作品的稀缺性。通常，用戶获得作品是有条件的，可能需下载客户端、播放器，或者成为其VIP会员等。然而，深度链接行为却使用户不用下载被设链网站客户端、播放器，或者不用成为其VIP会员也可以获得作品，使权利人对用户获得作品的约束性限制失效。信息网络传播权是一项专有权利，未经许可的深度链接行为破坏了信息网络传播权人对作品传播的控制权。
　　三、结论
　　深度链接行为虽构成作品提供行为，但深度链接技术本身无罪。分析深度链接是否侵害了权利人的信息网络传播权，只有将该行为放在特定情形下才有意义。设链网站只有在未经许可设置深度链接时才构成信息网络传播权侵权，因为该网站违背了授权使用原则，使被设链网站丧失了对作品传播的控制。如果设链网站经权利人授权则不构成侵权。不可否认，深度链接给公众带来了便利，但不能因此而放纵未经许可的深度链接行为（合理使用除外）。如果允许网站未经许可设置深度链接，被设链网站的利益会受到严重损害，那么没有网站愿意向原著作权人购买作品并将作品上传至信息网络。因为设置深度链接就可以免费占用设链网站的资源，无需付费即可获利，这明显比向原著作权人购买作品更划算。如此一来，网络上传播的作品将会减少，最终受到损害的还是公众。允许深度链接不仅会损害被设链网站、公众的利益，而且会破坏互联网行业公平竞争的环境，不利于作品的传播。
　　注释：
　　杨小兰、杨加明.信息网络传播直接侵权行为简析.社科纵横.2017（1）.
　　《信息网络传播权保护条例》第23条.
　　谢兰芳、付强.深度链接行为的侵权判定标准探讨.知识产权.2016（11）.
　　林子英、崔树磊.视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定.知识产权.2016（8）.
　　孟祥沙.新闻聚合APP著作权侵权及行为规制的研究.广东：暨南大学.2016.
　　参考文献：
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　　[4]王迁.网络环境中版权直接侵权的认定.东方法学.2009（4）.
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　　[7]林子英、崔树磊.“盗链”类视频聚合平台直接侵犯著作权.中国知识产权报. 2016-07- 08 （10）.
　　[8]陆凤玉、刘乐.不跳转深度链接侵权的判定标准.法治论苑.2016-05-18 （B06）.
　　[9]范晓倩.深度链接行为的著作权法规制.广东：华南理工大学.2015.
　　[10]林悦.新闻聚合服务的版权侵权责任研究——以今日头条为视角.北京：清华大学.2015.
　　[11]祁婷婷.网络环境下深层链接行为的定性研究.南京：南京大学.2012.
　　[12]卫蕾.网络链接法律问题研究.山东：山东大学.2012.